소셜 미디어 규제 법률에 대한 미국 법원의 위헌성 심사에 대한 연구
컨텐츠 규제와 표현의 자유에 대한 판례 분석

서론¹

지난 2021년, 미국 플로리다 주와 텍사스 주는  페이스북, 유튜브, 트위터 등 주요 소셜 미디어 플랫폼²을 규제하는 법안을 제정했다. 기술적 차이에도 불구하고 두 법률은 핵심 목적은 동일하다. 소셜 미디어 플랫폼의 콘텐츠 조정 절차(contents moderation process)를 규제하는 것이다. 두 법률은 모두 특정 관점에 입각한 콘텐츠 조정(viewpoint-based content moderation)을 금지하고 콘텐츠 조정과 관련된 정보를 소셜 미디어 플랫폼이 공개하는 것을 의무화하고 있다. 두 법률 모두 소셜 미디어 플랫폼 운영자들의 민주당 친화적인 가치관 때문에 자신들에게 불리한 여론이 조성되고 있다고 생각하는 공화당 의원들이 주도했다. 그러자 소셜 미디어 플랫폼들을 대리하는 단체인 넷초이스(NeChoic)가 플로리다 주 법률과 텍사스 주 법률에 대해 각각 관할 연방지방법원에 위헌 소송을 제기했다.

1심인 지방법원(District Court) 단계에서는 넷초이스가 플로리다와 텍사스에서 모두 승소했다. 그러나 항소심에서는 판단이 엇갈렸다. 플로리다 주를 관할하는 제11 연방순회항소법원은 1심 판결을 확인하며 법률 집행정지 신청을 인용하고 해당 플로리다 주 법률 조항 대부분이 위헌이라고 판단했다. 반대로 텍사스 주를 관할하는 제5연방순회항소법원은 하급심 판단을 뒤집어 텍사스 주 법률이 합헌이라고 판단했다. 연방대법원은 두 항소법원 사이의 불일치를 해결하기 위해 두 사건을 병합해 상고를 허가했고, 2024년 2월 26일에 당사자들의 구두 변론을 청취하는 단계까지 마쳤다.

이 사건의 핵심 쟁점은 사기업인 소셜 미디어 플랫폼의 콘텐츠 조정 절차를 국가가 법률로써 제한하는 것이 표현의 자유를 강력하게 보장하는 미국 수정헌법 제1조 (The First Amendment) 위반에 해당되는지를 판단하는 것이다. 플로리다 주와 텍사스 주의 법률적 근거는 “커먼 캐리어 독트린(Common Carrier Doctrine)”이다. 주지하다시피 미국은 표현의 자유를 강력하게 보장하는 수정헌법 1조를 매우 폭넓게 적용하고 있다. 그럼에도 미국법에서는 전통적으로 공공적 서비스를 제공하는 기관이나 기업을 의미하는 “커먼 캐리어”로 분류되는 기업에 대해서는 표현의 자유 제한을 인정해왔다. 이에 따라 전화, 전신, 철도 등을 운영하는 기업들은 사기업이라고 할지라도 커먼 캐리어로 규정돼 매우 제한적인 범위의 표현의 자유만을 보호받아 왔다. 지면이나 방송에 담을 메시지의 내용을 취사선택할 수 있는 편집 재량권을 표현의 자유의 일부로 보호받는 신문이나 방송 사업자와 달리 전화나 전신 사업자는 이용자나 메시지를 취사선택하지 못하고 평등하게 전송해야 한다는 원칙 등이 커먼 캐리어에 대한 표현의 자유 제한의 대표적 사례로 꼽힌다. 철도 사업자가 고객을 취사선택하지 못하고 평등하게 수송해야 한다는 것도 커먼 캐리어 원칙이 적용된 사례다.

텍사스 주와 플로리다 주의 입법자들은 커먼 캐리어 원칙이 소셜 미디어에 대해서도 적용되어야 한다고 주장하고 있다. 전화나 전신 사업자들이 이용자의 관점이나 전송되는 메시지의 내용에 따라 차별을 두는 것이 허용되지 않는 것과 마찬가지로 소셜 미디어도 컨텐츠의 관점이나 이용자의 성향에 따라 ‘검열’하거나 노출 우선 수위를 조정하지 않고 그대로 전송해야 한다는 것이다. 만약 이와 같은 원칙이 신문이나 방송에 적용된다면 표현의 자유 침해가 될 수 있지만 소셜 미디어는 전화나 전신과 같은 커먼 캐리어이기 때문에 소셜 미디어 플랫폼의 컨텐츠 조정 과정을 규제하는 법률이 헌법적으로 가능하다는 것이 이들의 생각이다.

플로리다와 텍사스 주 법률에 대해 각각 다른 판단을 한 두 연방순회항소법원의 논리 역시 소셜 미디어 플랫폼을 커먼 캐리어로 해석할 수 있는지를 놓고 극명한 차이를 보인다. 플로리다 주 법률을 심사한 제11 연방순회항소법원은  소셜 미디어 플랫폼을 커먼 캐리어로 볼 수 없으며 소셜 미디어의 콘텐츠 조정 절차에 개입하는 대부분의 조항이 수정헌법 1조에 위반된다고 판단했다. 반면 텍사스 주 사건을 담당한 제5연방순회항소법원은 소셜 미디어 플랫폼을 커먼 캐리어로 볼 수 있기 때문에 콘텐츠 조정 절차에 제한을 가하는 텍사스 주 법률이 수정헌법 1조에 위배되지 않는다고 결론을 내렸다.

이 보고서에서는 두 연방순회항소법원의 판결 모두를 비판적으로 검토하면서 커먼 캐리어 독트린에 입각하지 않고서도 소셜 미디어 플랫폼의 콘텐츠 조정에 대한 법률적 개입을 헌법에 부합한다고 해석할 수 있는 논리적 근거를 제시하고자 한다. 케이블 텔레비전 사업자의 지상파 의무 전송 조항(must carry provision)을 합헌으로 판단한 <터너 브로드 캐스팅 시스템 v. 미국 연방통신위원회’ Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 512 U.S. 622 (1994)> 판결이 소셜 미디어 플랫폼의 콘텐츠 조정 절차에 대한 규제에 있어서도 준거가 될 수 있다는 것이 핵심 논지이다. 터너 판결의 논리에 입각하면 커먼 캐리어 원칙에 입각하지 않고서도 소셜 미디어 사업자의 컨텐츠 조정 절차에 대한 규제가 가능할 수 있다는 것이다.

I. 소셜 미디어를 규제하는 방법, 커먼 캐리어 원칙?

2021년에 바이든 v. 컬럼비아 대학교 나이트 수정헌법 1조 연구소 사건 판결문에서 토마스 대법관이 언급한 이후로 커먼 캐리어 독트린은 소셜 미디어 플랫폼의 컨텐츠 조정 절차를 규제하기 위한 유효한 수단으로 각광받아 왔다. 앞서 언급했듯이 플로리다 주와  텍스사 주 입법자들 역시 커먼 캐리어 독트린을 규제의 핵심적 근거로 적극적으로 삼았다.

플로리다 주 법률에는 소셜 미디어 플랫폼을 “커먼 캐리어와 유사하게 취급(treated similarly to common carrier)” 하여야 한다고 명시되어 있고³, 텍사스 주 법률에도  “”소셜 미디어 플랫폼은 커먼 캐리어로서의 기능을 수행하며(social media platforms function as common carriers)” “가장 많은 수의 사용자를 보유한 소셜 미디어 플랫폼은 시장 지배력에 따라 커먼 캐리어로 분류한다. (social media platforms with the largest number of users are common carriers by virtue of their market dominance.)” 라고 규정돼 있다.⁴

소셜 미디어 콘텐츠 조정 절차에 대한 규제론자들이 커먼 캐리어 독트린을 선호하는 것은 미국 법이 전통적으로 커먼 캐리어에 대한 표현의 자유 제한을 적극적으로 인정해왔기 때문이다. 미국 법은 전통적으로 커먼 캐리어로 분류되는 특수한 성격의 사기업에 대해서는 “모든 고객에게 봉사해야 한다. (to serve all comers)”라는 특별한 의무를 부여해왔다.⁵ 특히 커먼 캐리어 독트린은 역사적으로 운수업과 통신업에 관련된 기업들을 규제하는 데에 이용되어 왔다.⁶ 예를 들어 어떤 잡지 편집자는 자신의 잡지에 어떤 글을 담을지 말지 결정할 표현의 자유가 있지만,  전화 사업자는 자신의 플랫폼(전화)을 통해 특정 메시지를 전송할지 말지 결정할 표현의 자유를 행사할 수 없고, 모든 메시지를 똑같이 취급해 서비스해야 한다는 뜻이다 (To server all comers.).

따라서, 소셜 미디어 플랫폼 사업자들을 전화 사업자나 철도 사업자처럼 커먼 캐리어로 분류할 수 있다면, 소셜 미디어 플랫폼 사업자들이 이용자들의 콘텐츠를 규제하는 것을 제한하는 법률 역시 표현의 자유를 보장하는 수정헌법 1조에 위배되지 않는다는 것이 플로리다 주와 텍사스 주의 입법자들을 비롯한 소셜 미디어 규제론자들의 핵심 주장이다.

문제는 커먼 캐리어의 요건에 대해서 구체적이고 명시적으로 규정하고 있는 판례가 없다는 것이다. 통신업, 운수업 그리고 숙박업에 종사하는 개별 기업들에 대한 판례에서 각각의 기업이 커먼 캐리어에 해당하는지에 대해서는 판단한 오래된 판례들을 있지만, 연방대법원이 커먼 캐리어의 요건을 명확하게 제시하는 판례를 내놓은 적은 없다.

이에 따라 텍사스 주 사건을 담당한 제5 연방항소법원은 판결문을 통해 커먼 캐리어의 3가지 요건을 자체적으로 제시했다. 1) 운송산업이나 통신산업에 종사하는 업체이면서, 2) 이용자에 따라 차별되는 조건을 부과하지 않고 공중(the public) 전체를 대상으로 서비스를 제공하는 것을 표방하는 업체이며,  3) 공공의 이익(the public interest)에 영향을 미치는 업체여야 한다는 것이다.⁷ 제5 연방순회항소법원은 페이스북이나 유튜브와 같은 대형 소셜 미디어 플랫폼들에 대해서 분석한 결과 소셜 미디어 플랫폼들이 이와 같은 요건에 모두 부합한다고 결론내렸다.

반면, 제5연방순회항소법원보다 먼저 판결을 내린 제11 연방순회항소법원은 소셜 미디어 플랫폼들이 커먼 캐리어에 해당하지 않는다고 판단했다. 제11연방순회항소법원은 소셜 미디어 플랫폼은 언제나 “이용자 각각의 ‘개별화된 콘텐츠들을 출고할지에 대해서 소셜 미디어 플랫폼들은 언제나 관점에 입각한 판단을 내려왔”기 때문에 “커먼 캐리어처럼 행동한 적이 없다.”라고 판단했다.⁸

제11 연방항소법원의 논리에 대해 제5연방항소법원은 논리가 “거꾸로 되어 있다.”라고 반박하고 있다.⁹ 제5 연방항소법원은 제11 연방항소법원의 논리 대로라면 통신 업체는 점에 입각해 메시지를 차별적으로 규제하는 조치를 도입하는 것만으로 커먼 캐리어로서의 의무를 회피할 수 있는 셈이라며 “명백히 잘못된 논리이고, 어떤 종류의 컨텐츠에 대해서도 커먼 캐리어 독트린이 적용할 수 없도록 하는 것”이라고 강하게 비판했다.¹⁰ 제5 연방순회항소법원은 대표적 커먼 캐리어로 꼽히는 전신 사업자들이 한때 사용자가 전송하는 특정 메시지에 대해 전송을 금지하는 등 관점에 입각한 컨텐츠 규제를 했지만,  이런 규제를 했기 때문에 커먼 캐리어로서 해석되는 것을 면한 것이 아니라며, 오히려 이런 규제가 커먼 캐리어로서의 의무를 다하지 않은 것으로서 위헌으로 판단되었다는 과거 판례를 제시했다.¹¹ 통신 사업자가 커먼 캐리어로서의 의무를 위반해 사용자의 메시지에 대해 차별적 규제를 하는 것 자체로 커먼 캐리어로서의 의무를 회피할 수 있는 것이 아니라, 오히려 커먼 캐리어로서의 성격을 가지고 있는 사업자가 의무를 위반해 특정 컨텐츠에 대해 차별적 규제를 하고 있는 상황을 바로잡아야 한다는 뜻이다.

이에 대해 펜실베이나 주립대학교 로스쿨의 크리스토퍼 유 교수는 편집 재량권(editorial discretion)이 커먼 캐리어 여부를 결정하는 핵심 요건이라고 주장하며 제5 연방항소법원의 논리를 다시 반박했다. 소셜 미디어 플랫폼 업체들을 옹호하기 위해 연방대법원에 제출한 의견서(amicus brief)에서 유 교수는 “모든 이용자들에게 서비스를 제공하지 않음으로써 커먼 캐리어로 취급되는 것을 피할 수 있다는 사실은 [커먼 캐리어 독트린이] 수정헌법 1조 위반에 해당되도록 하는 강압적 요소를 제거하는 것이다.”라고 주장했다.¹²  “[통신] 사업체들은 어떤 컨텐츠를 전송할지에 대해 개별화된 선택을 하는 것만으로 커먼 캐리어로서 취급되는 것을 피할 수 있다.”라고 유 교수는 주장했다.¹³ 다시 말해 자신의 플랫폼을 통해 출고되거나 전송되는 이용자 컨텐츠에 대해서 출고 여부 또는 전송 여부에 대해 편집 재량권을 행사하는 업체들의 경우에는 커먼 캐리어로 볼 수 없고, 이렇게 편집 재량권을 행사하는 것만으로 커먼 캐리어로서의 의무를 피해갈 수 있기 때문에 커먼 캐리어 규제가 위헌적이고 강압적인 조치가 아닐 수 있다는 것이 크리스토퍼 유 교수의 주장이다.

II. 편집 재량권과 커먼 캐리어

결국 논쟁의 핵심은 편집 재량권(Editorial Discretion)의 행사 여부를 커먼 캐리어 규정의 기준으로 삼을 수 있는지로 요약된다. 그런데 이 문제는 커먼 캐리어 결정하는 기준이 되는 편집 재량권의 범위를 정의함으로써 해결할 수 있다. 편집 재량권 행사 자체가가 커먼 캐리어로서의 의무를 회피할 수 있는 근거가 될 수 있는 것은 아니다. 그러나 특정한 방식의 편집 재량권을 행사할 경우에는 편집 재량권의 행사가 커먼 캐리어가 아니라 표현의 자유를 온전히 보장받는 객체로 인정받을 수 있는 근거가 될 수 있다.

편집 재량권 행사 자체가 해당 업체의 발언(speech)으로 해석되는 경우에는, 이와 같은 편집 재량권은 매우 특수한 정부 이익을 달성하기 위해 불가피한 경우를 제외하면 제한될 수 없다. 따라서 이와 같은 형식의 편집 재량권을 행사하는 업체를 커먼 캐리어로 분류할 수도 없다. 하지만 편집 재량권 행사 자체를 해당 업체의 발언으로 해석할 수 없는 경우라면, 이와 같은 편집재량권을 행사한다고 해서 커먼 캐리어로서의 규정을 피할 수 있는 것은 아니며, 편집 재량권 자체도 제한할 수 있다는 것이 이 보고서의 핵심 주장이다.

제5연방순회항소법원은 텍사스 주 법률 사건에 대한 판결문에서 사기업의 편집 재량권의 성격을 분석하기 위한 개념 틀을 제시하고 있다. 제5순회법원은 편집 재량권 자체를 수정헌법 제1조에서 보장하고 있는 발언(speech)이나 표현적 행위(expressive conduct)의 일종으로 해석할 수 없다고 주장했다. 제 5연방항소법원의 분석에 따르면  연방대법원의 이 같은 시각은 <프룬야드 쇼핑 센터 v. 로빈스 Pruneyard Shopping Center v. Robins, 447 U.S. 74 (1980)> 사건 판결에 드러나 있다.

이 사건에서 프룬야드 쇼핑 센터의 소유주는 자신의 사유지인 쇼핑 센터에서 쇼핑 센터 운영과 무관한 팜플렛을 유포하는 행위를 금지했다. 팜플렛을 돌리려고 했던 사람은 쇼핑몰 소유주의 행위가 표현의 자유를 침해했다면 소송을 제기했고, 주 법원은 소유주의 행위가 청원자의 표현의 자유를 위배한 것이라고 판단했다. 이에 대해 쇼핑센터 소유주는 오히려 주 법원의 판결이 자신의 사유지에서 연설하거나 팜플렛을 돌릴 사람을 선택할 수 있는 자신의 헌법적 권리를 침해했다며 상고했다. 자신의 사유지에서 특정한 팜플렛 배포만 거부할 수 있는 ‘편집 재량권’을 행사할 권리가 있는데, 주 법원이 편집 재량권 행사를 제한해서 표현의 자유를 침해됐다고 주장한 것이다.

그러나 연방대법원은 쇼핑몰 소유주의 행위에 대한 규제가 수정헌법 1조 위반은 아니라고 판단했다. 이 판결에 대해 제5연방순회항소법원은 쇼핑몰 센터 소유주의 ‘편집 재량권’이 표현의 자유에 대한 헌법적 보호 범위에 들어가지 않는다고 연방대법원이 판단한 것이라고 해석했다. 즉, 만약 쇼핑몰 센터에서 배포되는 팜플렛을 받은 사람이 팜플렛 내용 또는 팜플렛 배포 행위 자체를 쇼핑몰 센터 측의 메시지라고 해석할 가능성이 매우 큰 상황이라면, 특정 팜플렛의 배포 행위를 막는 쇼핑몰 측이 편집 재량권 행사는 쇼핑몰의 발언 또는 표현 행위 그 자체로 해석되기 때문에 이와 같은 편집 재량권의 표현적 행위로 보아 보장해야 하지만, 실제로는 쇼핑센터 소유주가 동의하지 않는 팜플렛이 쇼핑센터에서 유포된다고 하더라도 쇼핑센터 소유주가 그 팜플렛에 찬성하는 것이라고 인식될 우려가 없기 때문에 – “(쇼핑몰 소유주) 자신의 생각을 연자나 청원자의 시각과 공개적으로 분리시킬 수 있기 때문에” – 특정한 내용이나 형식의 팜플렛 배포를 금지하는 쇼핑몰 소유주의 ‘편집 재량권’ 자체를 쇼핑몰 소유주의 발언(speech)이나 표현 행위로 볼 수 없고 따라서 편집 재량권 제한 자체를 수정헌법 1조 제한으로 볼 수 없다는 뜻이다.

제5 연방항소법원은 <럼스펠드 v. 학술과 제도를 위한 권리 포럼 Rumsfeld v. Forum for Academic and Institutional Rights, Inc., 547 U.S. 47 (2006)> 사건에 대한 연방대법원 판결 역시 편집 재량권에 대한 제한 자체를 표현의 자유 제한으로 해석하지 않은 사례라고 주장했다.  이 사건의 쟁점은 로스쿨들이 미군 모병 담당자가 교내에서 입대 희망자를 모집하는 행위를 금지한 조치의 정당성에 대한 것이었다. 로스쿨들은 모병 담당자들의 출입 및 장소 사용을 제한한 학교 측의 조치가 교정에서 발화할 수 있는 메시지를 선택할 수 있는 ‘편집재량권’의 행사이며 표현의 자유에 속하는 문제라고 장했지만 연방대법원은 이를 받아들이지 않았다. 프룬야드 쇼핑센터사건 때와 비슷한 논리로 “군의 매시지를 수용하는 것은 로스쿨들의 발언 자체에 영향을 미치지 않는다”라며 “왜냐하면 [모병 담당자들의] 면접이나 모병 행사를 수용하는 행위 자체가 로스쿨들의 발언은 아니기 때문이다.”라고 판단한 것이다.¹⁴  이는 로스쿨의 ‘편집 재량권’ 제한과 표현의 자유 침해는 다르다고 연방대법원이 판단한 또 다른 사례라고 제5연방순회항소법원은 주장했다.

반대로 편집 재량권을 행사할 수 없어서 수용을 강제당한 메시지와 자신들 고유의 메시지를 분리할 수 없는 상황인 경우 편집 재량권 제한 자체를 표현의 자유 그 자체에 대한 제한으로 판단할 수 있다는 판례도 있다.  <헐리 v. 보스턴 아일랜드계 미국인 게이, 레즈비언, 양성애자 그룹 Hurley v. Irish-American Gay, Lesbian, and Bisexual Group of Boston, Inc., 515 U.S. 557 (1995)> 가 그런 판례이다. 성 패트릭의 날 퍼레이드를 주최 측이 <보스턴 아일랜드계 미국인 게이, 레즈비언, 양성애자 그룹>이라는 단체의 퍼레이드 참여 신청을 거부한 행위에 대해 판단한 사건이다. 매사추세츠 주 대법원은 퍼레이드가 주 법률에 근거한 공적 행위라고 판단하며, 해당 단체의 행진 참여를 허용해야 한다고 판단했다. 그러나 연방대법원은 판결을 뒤집었다. 연방대법원은 퍼레이드 자체 또는 퍼레이드 참여 단체 구성에 대한 결정을 수정헌법 제1조에 의해 보호되는 표현적 행위(expressive conduct)로 규정했다.¹⁵ 퍼레이드 자체가 참여한 단체들과서로 밀접하게 연관되어 있어서, 퍼레이드 구성을 결정하는 주최 측의 메시지가 퍼레이드에 참여하는 단체의 메시지와 명확하게 분리될 수 없기 때문에, 만약 퍼레이드 주최 측이 자신들이 원하지 않는 단체의 참여를 강제당한다면 이는 퍼레이드 주최 측 메시지 자체를 제한하는 것으로 귀결된다는 것이다.¹⁶

연방대법원 판례에 대한 제5 연방순회항소법원의 분석은 결국 모든 편집 재량권에 대한 제한 자체가 수정헌법 1조 위반은 아니라는 것이다. 오직 개인 또는 사기업의 편집재량권 행사 그 자체가 해당 개인 또는 사기업의 발언으로 인식될 수밖에 없는 경우, 다시 말해 만약 개인 또는 사기업이 편집재량권을 행사하지 못해 강요받은 메시지와 자기 자신의 메시지를 분리할 수 없는 경우에만 편집재량권 행사가 발언(speech)으로 인정될 수 있고, 이와 같은 편집재량권에 대한 제한만이 수정헌법 1조 위반에 해당한다는 것이다. 핵심은 개인 또는 사기업에 편집재량권에 대한 규제 때문에 수용을 강제받은 메시지와 자기 자신의 메시지를 객관적으로 분리할 수 있는지 여부이다.

편집재량권에대한이와같은분석은커먼캐리어에대한기준을정하는데에활용할수있다., 만약 편집 재량권에 대한 제한이 고유의 발언 또는 메시지에 대한 제한으로 인식될 수밖에 없는 기업이 있다면, 이러한 편집 재량권을 행사하는 기업은 커먼 캐리어로 볼 수 없을 것이다. 위에서 살펴 본 헐리(Hurley) 사건에서 퍼레이드 주최 측과 같은 성격의 편집 재량권을 행사하는 통신 업체는 커먼 캐리어로 규정될 수 없다는 뜻이다. 그러나 이용자의 메시지와 업체의 자체적 메시지를 객관적으로 분리할 수 있는 경우에는 – 프룬야드 사건의 쇼핑몰이나, 럼스펠드 사건의 로스쿨 같은 경우 – 편집 재량권에 대한 규제를 표현의 자유 제한으로 볼 수 없고 따라서 이런 업체들의 경우에는 편집 재량권의 행사를 이유로 커먼 캐리어로 규정될 수 없다는 주장을 할 수 없다.

편집 재량권 행사 자체가 업체 고유의 발언 또는 메시지로 볼 수 있는 경우에는 이와 같은 편집재량권을 행사하는 업체를 커먼 캐리어로 규정할 수 없다. 이와 같은 업체를 커먼 캐리어로 규정해 편집 재량권을 제한하는 순간 수정헌법 1조와 정면으로 충돌하기 때문이다. 반면 편집 재량권 행사 자체가 표현이나 발언으로 해석되지 않을 수 있는, 즉 자신이 원하지 않는 이용자의 메시지를 수용하도록 강제당하더라도 해당 메시지와 업체 고유의 메시지를 분리할 수 있는 업체는 편집 재량권을 행사하고 있다고 하더라도 커먼 캐리어로 규정될 수 있다. 이와 같은 편집 재량권에 대한 제한은 수정헌법 1조와 충돌하지 않기 때문이다.

III. 일반 통신사가 아닌 소셜 미디어 플랫폼

이와 같은 편집 재량권 기준을 적용하면, 소셜 미디어 플랫폼 업체들을 커먼 캐리어로 규정할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 소셜 미디어 플랫폼의 편집 재량권을 제한해서 특정 메시지를 호스팅하도록 강요하는 것, 즉 편집 재량권을 제한하는 것은 소셜 미디어 플랫폼 고유의 메시지 또는 표현을 제한하는 것과 마찬가지이기 때문이다. 소셜 미디어 플랫폼은 국가가 호스팅하도록 강제한 메시지(콘텐츠)와 자신들 고유의 메시지를 분리하기 어렵다는 뜻이다.

이에대해서도제5 연방순회항소법원과 제11 연방순회항소법원은 극명하게 대조적인 결론을 내리고 있다. 제5 연방순회항소법원은 소셜 미디어 플랫폼이 “신문과 달리 사실상 편집 통제권이나 판단권이 없”기 때문에 콘텐츠에 대한 편집 재량권이 제한되는 커먼 캐리어라고 판단했다.¹⁷ 제5연방순회항소법원은 소셜 미디어 플랫폼에 올라오는 다양한 컨텐츠들은 헐리(Hurley) 사건의 퍼레이드 참가자들의 메시지처럼 서로 밀접하게 연결되어 있지 않고, 오히려 소셜 미디어 플랫폼들은 서비스 약관에 동의하는 모든 사용자가 포스팅하는 컨텐츠를 주제와 관계 없이 허용하고 있기 때문에 편집 재량권을 사실상 행사하지 않고 있다고 주장한다.¹⁸

반대로 제11순회 연방대법원은 소셜 미디어 플랫폼이 수정헌법 제1조의 권리 보장받은 사기업이라고 결론 내렸다. 이는 소셜 미디어 플랫폼이 편집 재량권 행사 자체를 수정헌법 제1조가 보호하는 표현적 행위(expressive conduct)로 보기 때문이다. 제11 연방순회항소법원은 “소셜 미디어 플랫폼이 사용자 또는 게시물을 삭제하거나 노출 우선 순위를 낮출 때, 플랫폼은 사용자에게 정보를 게시할지 여부와 그 정도에 대한 판단을 내리는데, 이러한 판단은 어떤 컨텐츠가 배포할 가치가 있고 배포하기에 적절한지에 대한 플랫폼 고유의 시각에 뿌리를 두고 있다.”¹⁹라고 규정하면서 “[합리적인 사람이라면] 페이스북이 혐오 발언을 삭제하거나 트위터가 특정 정치인을 금지하는 것에서 ‘어떤 종류의 메시지’를 유추할 수 있을 것이다. 실제로 게시물과 사용자가 무작위로 삭제되지 않는 한, 이러한 종류의 조치는 반드시 어떤 종류의 메시지를 전달한다.”²⁰라고 밝혔다.

그러나제5 연방항소법원은 소셜 미디어가 행사하는 편집 재량권의 성격에 대해서는 잘못 파악하고 있다. 앞서 말했듯이 제5연방항소법원으 모든 종류의 편집 재량권 규제 그 자체를를 표현의 자유 침해라고 볼 수 없다고 올바르게 파악했지만, 정작 소셜 미디어가 행사하고 있는 편집 재량권의 성격에 대해서는 잘못된 판단을 하고 있는 것이다.

첫째, 제5 연방항소법원의 주장과는 달리 소셜 미디어 플랫폼은 대부분의 콘텐츠 노출 또는 편집에 대해서 통제권을 행사하고 있다.. 콘텐츠의 노출 또는 편집이 소셜 미디어 고유의 알고리즘에 의해 제어되기 때문이다. 게다가 이와 같은 알고리즘은 플랫폼 고유의 가치관과 정책을 직접적으로 반영하고 있다. 예를 들어, 대부분의 소셜 미디어 플랫폼은 상업적 수익을 창출하기 위해 사용자 ‘참여’를 늘리려고 하지만, 각 플랫폼이 최적화하는 참여 유형에는 차이가 있다. 소셜 미디어 추천 알고리즘에 관한 한 연구에 따르면 “유튜브는 예상 시청 시간에 따라 최적화되지만 트위터는 동영상 기반이 아니기 때문에 그렇지 않다”고 한다.²¹ 이는 각 소셜 미디어 플랫폼이 고유한 목표와 정책에 따라 컨텐츠 추천 알고리즘을 서로 다른 방식으로 설계하고 있다는 것을 의미한다. 정치적 관점이나 가치 역시 알고리즘에  반영되고 있다. 앞서 인용한 연구에 따르면 “플랫폼들은 최근 들어 사용자 편견에 맞서기 위해 성별 공정성 등 크리에이터에 대한 공정성을 고려하기 시작했다.”라고 분석하고 있다.²² 이와 같은 사실은 소셜 미디어 플랫폼이 플랫폼에서 호스팅하는 콘텐츠에 대해 알고리즘을 통해 편집 재량권을 행사하고 있음을 드러낸다.

둘째, 제5순회법원의 판단과는 달리 합리적이고 객관적인 관찰자는 플랫폼이 특정 콘텐츠를 삭제하는 행위에서 플랫폼이 관철하고자 하는 고유의 메시지를 파악할 수 있다. 소셜 미디어 플랫폼이 코로나19나 및 2022년 의회 선거 관련 컨텐츠에 대한 내부 정책을 변경했을 때  <미주리 v. 바이든 Missouri v. Biden, No. 23-30445 (5th Cir. Sep. 8, 2023)> 의 원고들은 이와 같은 정책 변화가 바이든 정부의 압력을 받은 업체들이 바이든 행정부가 중시하는 가치를 반영한 것이라고 주장했다.²³ 이후 재판 과정에서 정부의 압력 및 이에 따른 플랫폼의 정책 변화가 사실로 확인되었다. 또 텍사스와 플로리다 주의 공화당 의원들이 소셜 미디어 플랫폼들의 컨텐츠 조정 절차를 규제하는 법률을 주도한 것 역시 소셜 미디어 플랫폼 업체들이 민주당 친화적인 가치관를 적극적으로 반영해 이에 부합하지 않는 컨텐츠 노출을 억제하거나 아예 삭제하고 있닥 생각했기 때문이다. 즉, 플랫폼의 컨텐츠 삭제 및 조정 행위는 플랫폼 자체의 가치관을 반영하는 것으로 제3자에게 객관적으로 인식되고 있는 것이다.

셋째, 소셜 미디어 플랫폼이 자신들 고유의 메시지와 규제로 인해 원하지 않아도 수용해야 하는 메시지(컨텐츠)를 분리하는 것은 사실상 불가능하다. 앞서 논의한 바와 같이 합리적인 제3자는 플랫폼의 편집 재량권 행사에서 어떤 종류의 메시지를 유추할 수 있다. 따라서 플랫폼이 법적 의무가 없었다면 삭제했을 게시물을 호스팅하는 것은 사실상 사용자에게 전달하는 플랫폼 고유의 메시지를 변경하는 일이 된다. 이는 수정헌법 제1조를 위반에 해당될 수 있다,

이에 대해 제5연방순회항소법원은 “플랫폼은 자신이 주최하는 연설과 거리를 두기 위해 무엇이든 자유롭게 말할 수 있다”라며 “플랫폼은 사용자의 게시물에 – 자신들 고유의 발언을 포함하는 – 부록이나 경고를 덧붙일 수 있다. 그리고 이미 많은 플랫폼들이 그렇게 하고 있다.”라고 주장했다. ²⁴ 자신들이 동의하지 않는 메시지를 노출시켜야 하는 상황에 처하더라도 소셜 미디어 플랫폼들은 해당 메시지에 ‘이 메시지는 플랫폼의 시각과 일치하지 않는다.’ 등의 주석을 덧붙여 자신들이 동의하지 않는 컨텐츠와 자신들의 가치를 분리할 수 있다는 것이 제5연방순회항소법원의 판단이다.

그러나 동의하지 않는 특정 게시물에 대해서만 해설 또는 경고 조항을 덧붙이는 것 자체가 – 텍사스 주 법률 등이 금지하고 있는 – 콘텐츠에 대한 차별적 검열 행위에 해당할 수 있다. 해당 텍사스 법률의 섹션 7에는  “이용자의 관점에 근거하여” 다른 이용자의 표현을 수신할 수 있는 능력을 플랫폼이 규제하는 것을 금지하고 있다.²⁵  부록이나 경고를 추가하는 것은 게시물에 대한 사용자의 인식에 영향을 미칠 수 있으므로 “타인의 표현을 받아들이는 사용자의 능력”을 검열하는 것으로 해석될 수 있는 것이다. 소셜 미디어 플랫폼이 논란의 여지가 있거나 동의할 수 없는 것으로 간주되는 게시물에만 부가적 설명이나 경고 문구를 추가하는 정것은 해당 게시물에 대한 사용자의 부정적인 관심을 유도하는 효과가 있으며, 이는 결국 사용자의 타인의 표현을 수용하는 능력에 대한 검열로 이어질 수 있는 것이다. 플로리다 주 법률에서 요구하는 일관성 의무 – 소셜 미디어 플랫폼은 “플랫폼 내 사용자들에게 일관된 방식으로 검열 기준을 적용해야 한다.”²⁶ -에도 위배될 수 있다. 결국 소셜 미디어의 편집 재량권에 대한 규제가 가해질 경우, 소셜 미디어 플랫폼은 자신이 동의하지 않는 이용자 메시지와 자신들의 메시지를 객관적으로 분리하기 어려운 셈이다.

논의를 요약하자면 소셜 미디어 플랫폼의 편집 재량권에 대한 규제는 곧 소셜 미디어 플랫폼의 발언에 대한 규제에 해당하므로, 이와 같은 편집 재량권을 행사하고 있는 소셜 미디어 플랫폼을 커먼 캐리어로 분류해 규제할 수 없다는 것이다.  제5연방순회항소법원은 편집 재량권에 대한 제한과 수정헌법 1조 위반의 관계에 대해 분석할 수 있는 유용한 분석틀을 제공했지만, 소셜 미디어 플랫폼이 커먼 캐리어라는 잘못된 결론을 내렸다. 반대로 제11 연방항소법원은 모든 종류의 편집 재량권 제한이 사기업의 표현의 자유를 침해하는 것이라고 잘못 규정했지만, 소셜 미디어가 커먼 캐리어가 아니라 수정헌법 1조 권리를 보장받는 사기업이라고 올바른 결론을 내렸다.

IV. 소셜 미디어 플랫폼 규제에 대한 정부의 개입

그러나 소셜 미디어 플랫폼 사업자들이 커먼 캐리어에 해당하지 않는다고 판단된다고 하더라도, 소셜 미디어의 컨텐츠 조정 절차에 대한 정부 개입이 위헌적이라는 결론이 필연적으로 도출되는 것은 아니다. 사기업의 표현의 자유를 제한하는 법률이라고 하더라도 정부 이익과 규제의 정도에 대한 헌법적 심사(scrutiny)를 통과할 경우 합헌성을 인정받은 판례들이 있기 때문이다.²⁷  따라서 소셜 미디어 플랫폼의 컨텐츠 조정 절차에 적용되는 법률에 어떤 종류의 헌법적 심사를 적용해야 할지, 그리고 해당 법률이 이와 같은 헌법적 심사를 통과할 수 있는지가 문제가 된다.

헌법적 심사의 레벨과 관련해 미국 연방대법원은 컨텐츠 내용에 따라 표현을 규제하는 법률(content-based law)은 “엄격한 심사(strict scrutiny)”를 적용해야 한다는 기준을 확립한 바 있다.²⁸ 이와 반대로 컨텐츠의 내용과 관계 없이 표현을 규제하는 법률(content-neutral law)에는 “중간 정도의 심사(intermediate scrutiny)” 기준이 적용된다.²⁹ 따라서 텍사스와 플로리다의 소셜 미디어 플랫폼 컨텐츠 조정 절차에 대한 규제 법률이 컨텐츠 내용에 따라 규제하는 법률(content-based law)인지 컨텐츠 내용과 관계 없이 규제하는 법률(content-neutral law)인지에 따라서 적용되는 헌법적 심사의 수준이 달라진다.

엄격한 심사(strict scrutiny)에서 살아남기 위해서는 정부가 해당 법률이 “강력한 정부 이익(compelling government interest)”에 부합하고, 그 규제 범위가 협소하게 재단되어 있다는 것을 입증해야 한다.³⁰ 그러나 극단적인 몇몇 경우를 제외하면 엄격한   헌법 심사를 통과할 수 있는 법률은 사실상 없다고 볼 수 있다. 반면 중간 정도의 심사(intermediate scrutiny)의 심사 기준은 상대적으로 범위가 넓다. (1) 중요하거나 상당한 정부 이익(important or substantial government interest)을 증진하는지 (2) 정부 이익이 자유로운 표현에 대한 억압과 무관한지 (3) 수정헌법 1조에 대한 부수적인 제한이 이와 같은 정부 이익을 위해 꼭 필요한 것보다 더 크지 않은지를 기준으로 삼고 있다.³¹

플로리다 주와 텍사스 주의 소셜 미디어 컨텐츠 조정 규제 법률에는 컨텐츠의 내용에 따라 규제하는 조항(content-based provision)과 컨텐츠의 내용과 관계 없이 규제하는 조항(content-neutral provision)이 혼재돼 있다. 앞서 말했듯이 컨텐츠의 내용에 따라 규제하는 조항이 엄밀한 심사(strict scrutiny)를 통과하는 것은 불가능하기 때문에 이런 조항들에 대한 위헌 판단은 불가피하다. 그러나 법률의 컨텐츠의 내용과 관계 없이 규제하는 조항들(content-neutral provisions)이 중간 정도의 심사(intermediate scrutiny)를 통과할 수 있는지에 대해서는 검토할 필요가 있다.

제11 연방순회항소법원의 치명적인 오류는 심사 대상인 플로리다 법률의 적어도 일부가 컨텐츠 내용과 관계 없이 규제하는 조항(content-neutral provsions)라는 점을 인정하면서도, 컨텐츠 중립적인 규제 조항들 역시 중간 정도의 심사를 통과할 수 없으므로 해당 법률 내용 대부분이 위헌적이라고 판단한 것이다. 제11 연방순회항소법원은 플로리다 주 법률의 “컨텐츠 조정에 대한 규제는 어떤한 종류의 상당한 정부 이익도 증진시키지 않는다.”라며 해당 법률의 컨텐츠 중립적인 조항조차 위헌적이라고 밝혔다.³² 이는 텍사스와 플로리다 주 입법자들이 소셜 미디어들의 컨텐츠 “검열”을 금지하는 규제의 목적이라고 밝힌 “표현의 장의 평준화(leveling the expressive playing field)”³³에 대해 제11 연방순회항소법원이 정당한 정부 이익이라고 인정하지 않기 때문이다. 심지어 제11 연방순회법원은 “사적 행위자들은  ‘불공정’할 수 있는 수정헌법 1조에 따른 권리가 있다.”라고까지 주장했다.³⁴

그러나 이와 같은 판단은 수정헌법 1조에 대해 연방대법원이 천명한 법리에서 명백히 이탈하는 것이다.

첫째, 연방대법원은 <레드 라이언 방송사 v. 연방통신위원회 Red Lion Broadcasting Co., Inc. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969)> 사건에서 사상의 시장에서의 독과점을 방지하는 정부의 이익을 인정하면서 “공정성 원칙(Fairness doctrine)”이 헌법에 부합한다고 판단한 바 있다. 공정성 원칙은 방송사가 “공익의 수탁자 역할을 해야 한다”며 연방통신위원회가 방송사에 대해 부여한 의무와 관련된 규정이다.³⁵ 공익의 수탁자 역할을 담당하는 방송사가 논란이 되는 공적 이슈에 대해 균형 있고 공정하게 이뤄지도록 노력할 의무가 있다는 것이다. 즉, 연방대법원은 제11 연방순회항소법원의 판단과는 달리 “표현의 장을 평준화”하는 것에 정당한 정부의 이익이 있다고 판단한 것이다.

물론 공정성 원칙이 경우 방송 매체의 물리적 특징(주파수의 희소성)이 주된 논리적 근거였던 것은 사실이다. 이는 소셜 미디어 플랫폼에는 해당되지 않는 특징이다. 그러나 중요한 것은 연방대법원이 사상의 시장의 독과점화를 방지하고 표현의 장을 평준화한 행위에 정당한 정부 이익이 있다고 인정한 것이다. 공정성에 대한 정부 이익 자체를 인정하지 않은 제11연방순회항소법원은 연방대법원의 판단과 명백히 다른 결론을 내린 것이다.

둘째, 연방대법원은 <터너 브로드 캐스팅 시스템 v. 연방통신위원회’ Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 512 U.S. 622 (1994)> 판결에서도 다양한 정보 출처로부터 정보가 폭넓게 확장되는 것을 촉지하는 일과 의사소통 시장에서 공정한 경쟁을 촉진하는 것에 중요한 정부 이익이 있다고 인정했다.

터너 판결은 케이블 텔레비전 시스템 사업자에 대한 규제 법률에 대한 것이다. 1992년,  미국 하원으  케이블 텔레비전 소비자 보호 및 경쟁법을 통과시켰다. 이 법률에는 케이블 텔레비전 시스템 사업자가 채널의 일정 부분을 지역 방송사의 방송에 할당하도록 하는 ‘의무 전송(must-carry)’ 조항이 포함되어 있었다. 이 조항은 당시 케이블 TV에 시장 점유율을 빼앗기고 있던 지역 공중파 및 무료 방송을 보존하기 위해 마련된 것이었다. 케이블 사업자들은 필수 전송 조항의 합헌성에 이의를 제기하며 해당 조항이 컨텐츠의 내용에 따른 규제(content-based law)라며 엄격한 헌법 심사를 통과해야지만 합헌성을 인정받을 수 있다고 주장했다. 그러나 연방대볍원은 해당 규정이 수정헌법 제1조에 부합한다고 판단했다. 대법원은 해당 조항이 중간 정도의 헌법 심사가 적용되는 컨텐츠 중립적인 규제이며, 무료 공중파 지역 방송의 혜택 보존, 다양한 출처로부터의 광범위한 정보 보급 촉진, 공정한 경쟁 촉진이 중요한 정부 이익에 해당한다고 결론내렸다.³⁶

결국제11순회 항소법원의 의견과는 달리, 연방대법원은 소셜 미디어 플랫폼 규제 법률의 입법자들이 주장하는 “표현의 장의 평준화”라는 정부 이익을 명확하게 인정하고 있는 셈이다. 따라서, 소셜 미디어 플랫폼 컨텐츠 조정 규제 법률의 내용 중 컨텐츠 중립적인 규제 조항의 경우 “표현의 장의 평준화”라는 정부 이익을 증진시키기 위해 꼭 필요한 범위에서 규정된 것이라는 점이 입증된다면 합헌성을 인정받을 수 있는 것이다.

V. 터너, 소셜 미디어 플랫폼 규제에 가장 적합한 기업

소셜 미디어 플랫폼 기업들의 컨텐츠 조정에 대한 규제의 합헌성을 판단하는 데 있어서 가장 도움이 되는 판례는 터너 판결이다. 두 가지 이유가 있다. 첫째, 터너  판결에서 연방대법원은 필수 전송 조항이 사기업의 수정헌법 제1조 권리를 제한하는 것임에도 불구하고 해당 조항이 합헌이라고 판단했다.  이는 마찬가지로 사기업의  수정헌법 1조 권리 제한과 관련된 소셜 미디어 플랫폼 규제 법률에도 적용될 가능성이 있다.  둘째, 터너 판결에서 제시된 매체의 특징, 즉 다른 화자를 침묵시킬 수 있는 케이블 텔레비전 네트워크의 특징은 소셜 미디어 플랫폼의 경우에도 적용될 가능성이 있다.

그런데 두 번째 이유에 대해서 제11 연방순회항소법원과 소셜 미디어 플랫폼 측은 오히려 터너 판결이 소셜 미디어 플랫폼 규제에 대한 법률에 적용될 수 없는 이유라고 주장하고 있다. 제11 연방순회항소법원은 터너 판결과 관련된 케이블 텔레비전 시스템은 “가입자의 가정으로 전달되는 대부분의 프로그램에 대해서 (케이블 시스템 운영자가) 병목(bottle neck) 지점을 제어하는 것과 같은 또는 게이트키퍼와 같은 통제권”을 가지고 있다는 점에 있다고 지적했다. 케이블 텔레비전 시스템 운영자의 경우 가정에 전달되는 텔레비전 프로그램에 대한 전적인 통제권을 가지고 있어서 케이블 텔레비전의 선택을 받지 못한 지역 방송사들의 경우 시청자에게 접근할 기회가 사실상 차단되는 반면, 소셜 미디어 이용자들은 소셜 미디어 플랫폼을 이용하지 않더라도 대중과 소통할 수 있는 다양한 다른 방법을 가지고 있다는 것이다. 따라서 대중의 텔레비전 프로그램 접근권에 대한 거의 전적인 통제권을 행사하는 케이블 텔레비전 시스템에 대해 규제하는 것에는 정당한 정부 이익이 있다고 볼 수 있더라도, 그와 같은 통제권이 없는 소셜 미디어 프로그램의 컨텐츠 조정 기능을 “표현의 장의 평준화”와 “다양한 정보 출처를 통한 정보의 광범위한 확산의 촉진” 등의 이유로 규제하는 것은 정부 이익을 증진시키는 행위로 볼 수 없다는 것이 제11연방순회항소법원의 입장이다.³⁷

그러나기술적차이에도불구하고소셜미디어역시터너판결에서연방대법원이지적한 ‘통제권’을 가지고 있다고 해석할 여지가 있다.

터너 판결에서 언급된 ‘병목’ 통제는 경쟁 사업자가 대중에게 접근하는 것을 완전히 차단하는 능력을 의미하는 것이 아니다. 이는 케이블 시스템이 텔레비전 프로그램을 송수신하는 주요 수단이 되어서 시장 지배력이 커진 상황에서 케이블 시스템 사업자가 결과적으로 경쟁 사업자를 억제할 수 있는 능력을 보유하고 있는 상황을 의미한다. 사실 오늘날 정치 후보자나 미디어 기업이 소셜 미디어 플랫폼 외에 대중과 소통할 수 있는 방법이 있는 것처럼, 1990년대 초 지역 텔레비전 방송사도 케이블 텔레비전 시스템 이외에도 시청자에게 콘텐츠를 전달할 수 있는 다양한 기술적 수단을 가지고 있었다. 전통적인 공중파 신호나 위성 텔레비전 서비스를 사용하여 시청자에게 접근할 수 있었던 것이다. 그럼에도 불구하고 대부분의 케이블 텔레비전 가입자가 케이블 텔레비전 네트워크를 텔레비전 콘텐츠 수신의 주요 수단으로 사용했기 때문에 케이블 텔레비전 사업자는 컨텐츠에 대한 게이트키핑 통제권을 가질 수 있었던 것이다. 즉, 터너 사건에서 케이블 텔레비전 사업자들은 텔레비전 프로그램의 주요 통로를 하나를 독점하고 컨텐츠 제공업체의 생존을 위협할 수 있는 능력을 가지고 있는 능력을 가지고 있었다고 볼 수 있다.

소셜 미디어 플랫폼 역시 콘텐츠 제공자들에 대해 상당한 수준의 게이트키퍼와 같은 통제권을 가지고 있다. (마치 1990년 초반에 텔레비전이 그랬던 것처럼) 대다수 사람들이 소셜 미디어 플랫폼을 온라인 정보를 얻는 주요 통로로 사용하고 있기 때문에 소셜 미디어 플랫폼이 콘텐츠 제공업체의 생존을 결정할 수 있는 권한을 가지고 있다면, 소셜 미디어 플랫폼이 플랫폼에 게시되는 콘텐츠에 대해 터너 판결에서 말하는 병목 통제권을 가지고 있다고 해석할 수 있는 것이다.

소셜 미디어 플랫폼의 이와 같은 통제력은 다양한 통계를 통해 확인할 수 있다. 로이터 저널리즘 연구소의 디지털 뉴스 보고서 2023에 따르면 46개국의 시장 참여자를 대상으로 실시한 설문조사 결과에 따르면, 온라인 뉴스에 가장 많이 액세스하는 방법은 소셜 미디어이다. 응답자의 30%는 ‘온라인 뉴스의 주요 액세스 포인트’로 소셜 미디어를 선호하는 반면, 22%만이 뉴스 웹사이트나 앱에 직접 액세스하는 것을 선호한다고 답했다. 로이터 연구소는 “매년 앱과 웹사이트에 대한 직접 액세스의 중요성이 줄어들고 있고, 소셜 미디어의 보편성과 편리성으로 인해 소셜 미디어의 중요성이 커지고 있다”고 밝혔다.³⁸  젊은 세대는 디지털 뉴스를 가장 선호하는 출처로 소셜 미디어를 더 선호할 가능성이 더 높았다.  퓨 리서치 조사에 따르면 2020년 18~29세 미국인의 42%가 “뉴스를 얻는 가장 일반적인 디지털 방식”이 소셜 미디어라고 답했다.³⁹

그 결과, 소셜 미디어 플랫폼은 주요 언론사를 포함한 많은 콘텐츠 제공업체의 생존을 결정할 수 있는 막강한 힘을 유지하고 있다. 알고리즘의 간단한 변경만으로 컨텐츠 제공자의 목소리를 잠재울 수 있게 됐다는 뜻이다. 한때 Facebook의 알고리즘에 최적화되어 급성장하며 2020년 퓰리처상을 수상하기도 했던 버즈피드 뉴스는 2023년에 폐쇄되었는데, 이는 페이스북이 콘텐츠 우선순위 정책을 변경했기 때문이었다.⁴⁰ 당시 버즈피드 뉴스의 CEO였던 조나 페레티는 폐쇄를 발표하는 메모에서 “대형 플랫폼은 질 높고 무료인 저널리즘을 유지하기 위해 필요한 확산과 재정적 지원을 제공하지 않을 것”⁴¹이라고 주장했는데, 이는 터너 판결에 등장하는 입법 논리, 즉 케이블 텔레비전 네트워크가 질 좋은 무료 프로그램을 제작하는 지역 지상파 방송사들의 생존을 위협하고 있다는 입장을 떠오르게 한다. 소셜 미디어 알고리즘의 역할에 대한 한 연구는 “경쟁 시장에서 살아남기 위해 뉴스 조직은 소셜 미디어 플랫폼의 배포 알고리즘 논리에 맞게 콘텐츠를 최적화해야 할 필요성을 느낄 수 있다”고 결론 내렸으며, 심지어 “저널리즘의 규범적 원칙과 잠재적으로 충돌하는 방식”으로도 그렇게 할 수 있다고 지적했다.⁴² UCLA에서 미디어와 기술을 연구하는 코트니 라쉬 박사는 이러한 상황에 대해 “소수의 플랫폼이 디지털 공공 영역을 통제”하고 있으며 “뉴스 매체는 실제로 인질로 잡혀 있다”고 설명하고 있다.⁴³ 이는 터너  판결에서  “[소통의 중심 통로에 대한] 이러한 사적 권력의 남용 가능성을 간과할 수 없다”고 경고한 상황과 정확히 일치한다.⁴⁴

때문에 터너 판결은 (1) 사기업의 표현의 자유에 대한 규제의 기준을 제공한다는 점에서 (2) 특히 판결의 중요한 근거인 매체의 지배적 특성이 소셜 미디어 플랫폼에도 적용될 수 있다는 이유에서 소셜 미디어 플랫폼 컨텐츠 조정 절차 규제의 정당성을 결정할 때 중요한 기준이 될 수 있다. 소셜 미디어 플랫폼에 대한 규제를 반대하는 측에서는 터너 판결의 대상인 케이블 텔레비전과 소셜 미디어 플랫폼 사이에는 중대한 기술적 차이점이 있다고 주장하지만, 터너 판결의 근거가 된 다른 매체 또는 이용자에 대한 통제력의 측면에서는 오히려 비슷한 특성을 확인할 수 있다.

결론

소셜 미디어 플랫폼의 컨텐츠 조정에 대한 규제는 입법부에게 과제다. 미국 헌법 수정 제1조가 사기업의 언론의 자유를 유럽에 비해 더 크게 보호하고 있기 때문에 미국 헌법의 틀 속에서 사기업의 표현의 자유와 관련된 규제를 도입하는 것은 더욱 어려울 수밖에 없다. 이러한 이유로 플로리다와 텍사스 주는 커먼 캐리어 독트린을 이용해 소셜 미디어 플랫폼의 컨텐츠 조정 절차에 대한 정부 규제를 정당화하려고 했다. 커먼 캐리어는 전통적으ㄹ 수정헌법 제1조의 권리가 제한되는 특수한 사적 행위자로 인정받아왔기 때문이다.

그러나 수정헌법 제1조의 법리를 면밀히 검토해 보면 소셜 미디어 플랫폼을 커먼 캐리어로 취급해서는 안 된다는 결론에 도달하게 된다. 소셜 미디어 플랫폼은 편집 재량권을 가진 사기업이고, 편집 재량권에 대한 모든 규제가 수정헌법 제1조를 위반하는 것은 아니지만, 소셜 미디어 플랫폼이 행사하는 편집 재량에 대한 규제는 수정헌법 1조에 관련되는 것으로 해석될 수 있다.

그럼에도 불구하고 소셜 미디어 플랫폼의 콘텐츠 조정에 대한 제한은 여전히 미국 헌법의 틀 안에서 정당화될 수 있습니다. 연방대법원이 터너 판결에서 수정헌법 제1조에 따른 사기업의 수정 헌법 1조 권리에 대한 일정한 제한을 인정하고 있기 때문이다. 연방대법원은 케이블 시스템 사업자에게 지역 방송 텔레비전 프로그램을 의무적으로 전송하도록 하는 의무 전송 조항이 내용 중립적이며 다양한 출처의 정보를 널리 보급하고 공정 경쟁을 촉진한다는 중요하거나 실질적인 정부 이익이 있기 때문에 수정헌법 제1조의 중간 심사에서 살아남을 수 있다고 판단한 바 있다.

케이블 시스템 운영자와 소셜 미디어 플랫폼 사이에 상당한 기술적 차이가 있음에도 불구하고, 터너 판결에서 확인된 정부의 이익은 소셜 미디어 플랫폼의 콘텐츠 조정에 대한 제한을 제정하는 데 있어서도 중요한 기준이 될 수 있다. 따라서 텍사스와 플로리다 주 법률에 포함된 컨텐츠 중립적인 규제 내용들은 터너 판결의 논리에 따라 “표현의 장을 평준화”하는 등의 중요한 정부 이익을 증진시키는 것으로 확인된다면 커먼 캐리어 독트린의 도입 없이도 합헌성을 인정받을 수 있을 것이다. <끝.>